■ 基本案情

    （一）投资事实

该仲裁案件的申请人为来自比利时的菲利普·格鲁斯林，其于1996年1月通过花旗证券集团所管理的名为新兴亚洲市场股票投资组合（以下简称EAMEC投资组合），向吉隆坡证券交易所（以下简称KLSE投资）投资230万美元。该投资组合受花旗证券集团管理，以花旗证券集团的名义进行。EAMEC投资组合于卢森堡注册为共同基金的“集体投资组合”，受卢森堡法律管辖。

    （二）被诉行为

1998年9月处，马来西亚政府实施外汇管制。申请人格鲁斯林在EAMEC投资组合中所占的份额全部投资于吉隆坡证券交易所，他声称正是由于该外汇管制政策，导致其投资遭受损失。申请人认为上述经济活动构成《比利时-卢森堡-马来西亚投资协定》（以下简称比-卢-马投资协定）定义下的一项投资，马来西亚政府的外汇管制政策造成其投资利益受到损害，构成了对投资协定的违反，据此要求马来西亚政府赔偿其所遭受的损失。

（三）程序时间轴

●1999年3月，投资者格鲁斯林根据比-卢-马投资协定向国际投资争端解决中心提起仲裁，要求马来西亚政府赔偿因其外汇管制政策给申请人带来的损失。

●1999年6月2日，经申请人与被申请人双方一致同意，仲裁庭由一名独任仲裁员组成。

●1999年6月17日，申请人提交材料。

●1999年7月12日，被申请人向ICSID表达其对仲裁程序存有意见，但不构成ICSID公约第43条第2款所规定的管辖权异议。

●1999年8月9日，仲裁庭第一阶段仲裁程序于华盛顿进行。同日，被申请人向仲裁庭提出的管辖权异议被采纳，仲裁程序暂停。

●2000年8月22日至24日，举行了为期三天的有关处理管辖权异议的听证会，仲裁庭初步裁定对该案拥有管辖权。

●2000年11月27日，仲裁庭作出最终裁决。

●2001年1月26日，申请人申请撤销仲裁裁决。

●2002年4月2日，由于当事人未先行支付相关程序费用，根据ICSID公约第14条第3款第4项规定，撤销程序终止。

（四）仲裁请求 

1. 申请人的仲裁请求

（1）请求仲裁庭根据申请人的主张裁定对本案具有管辖权。

（2）请求裁定马来西亚政府的外汇政策对其投资造成了损害，从而违反比-卢-马投资协定规定的义务。

（3）请求责令支付损害赔偿，以其投资价值的损失数额为准。

（4）请求责令马来西亚就所裁定的任何损失向申请人支付利息。

（5）请求责令马来西亚支付与诉讼有关的所有费用和支出，包括仲裁庭成员的费用和支出，仲裁机构的行政费用，仲裁庭和申请人指定的任何专家的费用和支出，申请人的法律代表的费用和支出，申请人的内部费用，以及尊重其保留认为必要或适当的修改和/或补充其索赔的权利，包括本救济要求的权利。

2. 被申请人的仲裁请求

被申请人的初步反对意见为：

（1）请求仲裁庭裁定对本案无管辖权，理由如下：①在本争议中并不存在位于马来西亚领土范围内的投资；②申请人并非KLSE投资组合的所有人，其所拥有的权利仅仅是基于管理合同产生的。因此，投资争端不符合比-卢-马投资协定第10条第2款的规定，也无法满足ICSID公约第25条第1款的规定，仲裁庭对此无管辖权。

（2）请求仲裁庭裁定申请人的投资性质不属于向“被批准项目”的投资，不符合双边投资中定义的受保护投资的范围；

（3）请求仲裁庭驳回申请人的索赔请求，并责令申请人支付全部诉讼费用。

（五）仲裁庭的结论

1. 在对管辖权问题的初步判断上，仲裁庭认为被申请人于第一阶段程序中提出的异议仅仅是针对仲裁程序的批评，并不构成ICSID仲裁规则第27条所规定的对管辖权的反对。

2. 在仲裁程序进行过程中，由于被申请人进一步提出“被批准项目”问题，仲裁庭认可了被申请人的观点，并作出最终裁决，裁定本案不属于ICSID仲裁范围之内，驳回了申请人的索赔请求。

3.关于诉讼费用，仲裁庭裁定当事各方应负担自己的诉讼代表费用和其指定仲裁员的费用，其余费用应分摊。

■ 主要法律争议

（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权

1.申请人的主张

申请人主张仲裁庭对本案具有属物管辖权，认为其通过EAMEC投资组合向吉隆坡证券所的投资，符合合格的间接投资。比-卢-马投资协定第1条第3款所定义的“投资”指缔约国一方投资者依照缔约国另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产，并进行了明确列举，其中第3项包括“股份及其他类型的资产权益”，申请人认为KLSE投资符合投资协定所定义的一项投资。

申请人向ICSID提交仲裁请求的直接依据是比-卢-马投资协定第10条第2款的规定：“如果通过发出充分详细书面通知后三个月内，仍不能解决任何此类争端，则应当应缔约任何一方国民的要求将争端提交国际投资解决中心进行调解或仲裁……”申请人认为，从这一条款可以推断出，马来西亚政府已“事先同意”接受ICSID管辖。

2.被申请人的主张

被申请人主张仲裁庭对本案不具有管辖权，初步提出的理由为，其与申请人之间的争议不符合ICSID公约第25条第1款的规定，也不符合投资协定第10条第1款及定义的“投资争议”，因此不能适用第10条第2款，得出马来西亚政府在本案中事先同意接受ICSID管辖的结论。

3.仲裁庭的裁定

由于在第一阶段的仲裁程序中，马来西亚政府对于管辖权问题，仅粗略提出异议而未提供充分论证，仲裁庭认为并不构成ICSID仲裁规则第41条所指的管辖权异议。仲裁庭驳回了被申请人的异议，初步裁定仲裁庭对该案拥有管辖权，并开始对案件的全面审查。然而，在后续仲裁程序中，马来西亚政府针对管辖权进一步提出了新的抗辩观点，并得到仲裁庭的认可，导致该裁决最终仅仅针对管辖权问题作出裁定。 

（二）“领土内投资”问题

由于初期阶段提出的有关管辖权的抗辩意见未被采纳，马来西亚政府进一步提出了申请人“在马来西亚领土内无投资”的观点，据此，马来西亚请求仲裁庭裁定对本案无管辖权，若仲裁庭维持管辖权裁定，则马来西亚请求仲裁庭驳回申请人的索赔。在解决这一问题前，首先应当探讨相关投资法律文件是否包含着“领土内要求”。

1. 被申请人的主张

投资协定第3条第1款规定：“缔约方有义务对位于其境内的其他缔约方国民或企业的投资……”，据此，被申请人认为有资格获得保护的投资必须位于被要求提供保护一方的领土内。被申请人进一步指出，虽然争议解决条款第10条第2款并未明确“地域要求”，但应当将该条款置于整个投资协定的整体语境中进行解释，“地域要求”应当是暗含其中的。马来西亚政府指出，申请人作为EAMEC共同基金的购买者，所拥有的权利只是基于合同产生的针对花旗公司的相对权，其所拥有的权利仅仅限于对基金进行管理，申请人并非KLSE投资的“所有者”，在KLSE投资组合上也并不存在任何可分割的个人财产权。因此，申请购买卢森堡共同基金的行为并不属于在马来西亚领土内投资的行为，申请人不具有作为投资者获得保护的资格。

2. 申请人的主张

针对马来西亚政府提出的“地域要求”这一观点，申请人从文义角度对相关法律规定进行了解释，认为在比-卢-马投资协定中，部分条款以明文规定的方式将“投资”加以“领土内”的限制，相对之下，比-卢-马投资协定对“投资”进行界定的条款，以及争议解决条款乃至ICSID公约中管辖权条款、都未明确规定“投资”仅限于马来西亚境内的投资，应当认为“领土要求”并非一项投资获得保护的前提，也不是用以判断ICSID是否拥有管辖权的因素。申请人进一步指出，由于双方同意以卢森堡的法律判断投资所有权的问题，而根据《卢森堡民法典》第1165条与1166条，其作为投资组合的单位所有人有权以自己的名义行使权利，索赔金额以他在该投资中所占的份额为准。

3. 仲裁庭的裁定

仲裁庭指出ICSID公约第25条并未对“投资”的含义进行界定，这部分内容应根据比-卢-马投资协定进行判断。投资协定的序言部分提及应当促进一缔约国国民在另一缔约国领土内的投资，同时，第3条明确规定缔约国有义务保护位于其领土内的另一缔约国的投资，除此之外还有第4条，第5条，第7条，第8条和第12条的条款内容都提出了同样的“领土内要求”。据此，仲裁庭认为本协定中的投资应当理解为一缔约国国民在另一缔约国领土内的投资，争议解决条款同样也受这一约束，第2款所规定的“事先同意”对于东道国而言，将仅限于其领土内的投资。对于本案中是否存在“领土内投资”的问题，双方在长时间争辩无果的情形下，同意先对其他问题进行探讨，仲裁庭依照当事人的选择，将“领土内投资”问题暂时放置，未给予明确回应。

（三）争议焦点：“被批准项目”问题

1.被申请人的主张

比-卢-马投资协定第1条第3款对于“投资”进行了界定，其中(i)项规定：“……（投资）于马来西亚，根据相关法律和行政惯例，所投资的是由马来西亚有关部门归类为“被批准项目”的项目。”马来西亚政府认为(i)项的限制性要求约束整个第3款，并据此主张，只有投资给马来西亚境内的“被批准项目”，该投资才有资格依据投资协定寻求保护。马来西亚政府鼓励和保护外国投资，主要是针对那些向有助于促进本国制造业与工业能力的项目的投资提供保护，这也更加符合投资协定签订的目的。

被申请人另提供了能够佐证“被批准项目”观点的相关材料，其中包括马来西亚于1978年与瑞士签订的双边投资协定，其对“投资”的界定与本案所涉投资协定第1条第3款相似，并明确将“被批准项目”附加于整个条款；此外，1959年以来马来西亚政府签订的24份投资协定，都将“被批准项目”作为“投资”定义的一个要素。被申请人还指出，UNCTAD于1999年发布的范围与定义也同样反映，在当下背景，与发展中国家签订的双边投资协定所鼓励的是外国“生产性投资”。

被申请人还提到，在1992年比利时驻马来西亚大使馆与马来西亚政府的照会中，曾对“被批准项目”一词的含义进行澄清，其中特别强调吸引外资的政策有着特定的经济目标，因此鼓励、保护外资的激励措施只适用于对“被批准项目”的投资，协定中第1条第3款的(i)项将约束整个条款；而如果所进行的特定项目无需任何部委批准的情况下，则(i)项不适用。

被申请人最后指出，在本案中，申请人购买EAMEC投资产品的行为不是对“被批准项目”的投资，而仅仅是任何人都可进行交易的证券投资，并未涵盖于投资协定的调整范畴之内。

2.申请人的主张

在申请人的答辩中，其首先强调，根据ICSID仲裁规则第27条的规定，仲裁庭不能受理马来西亚政府没有及时提交的新管辖权异议，“被批准项目”问题不应当得到深入讨论的机会。根据比-卢-马投资协定第10条第2款和ICSID公约第25条第1款，被申请人重新提出“被批准项目”问题，违背了“事先同意”管辖。

申请人敏锐的意识到，根据马来西亚政府提供的1992年照会的第二句答复“当进行的特定项目无需任何部委批准的情况下，则(i)项不适用”，实质上有着废除“被批准项目”的效果。申请人认为不应将“被批准项目”作为一项投资获得保护的前提。即使马来西亚政府坚持这一主张，申请人的投资也满足这一条件。《KLSE上市手册》第7条明确规定，该投资必须受资本发行委员会(简称CIC)的批准，因此，申请人的投资构成对(i)项规定的满足。

3.仲裁庭的裁定

仲裁庭认为申请人提出的程序方面的异议不能成立。首先，根据ICSID仲裁规则第41条第2款，只要被申请人无意放弃本次诉讼，仲裁庭有义务在其未在规定期限内提交文书或未及时参加听证会的情形下，提供一定的宽限期。[1]因此，被申请人未及时提出“被批准项目”并不构成仲裁规则第27条下的“弃权”。其次，因为ICSID公约第25条第1款下的“同意管辖”取决于该案所涉争议是否满足投资协定第10条规定本身，答辩人所提出的反对意见并不构成对上述条款的违反。

仲裁庭结合被申请人提交的自1960年至2000年的资料，对投资协定第1条第3款第(i)项进行了分析。虽然从条款的表述来看，(i)项列举于第3款(e)项的下方，但仲裁庭认为不应当仅从文义角度简单理解为(i)项仅适用于(e)项，而应当认为(i)项约束整个第3款。尽管仲裁庭认为1992年照会中所提及的第二句答复引起了极大的不确定性，但仲裁庭最终认为这不影响“被批准项目”条款的效力问题。

同时，仲裁庭驳回了申请人认为KLSE投资满足(i)项规定的观点。因为(i)项所言“被批准项目”意指对某一项目的“监管性的批准”，而CIC对KLSE投资的批准只是对公司的一般业务活动的批准。因此，本案所涉KLSE投资不属于投资协定第1条第3款所定义的“投资”，不能依据协定获得保护。

最终，仲裁庭以对本案无管辖权驳回了申请人的仲裁请求。

[1] ICSID仲裁规则第41条第2款：“仲裁庭应立即将此请求通知违约方。除非确信该当事方无意在诉讼中出庭或出庭，否则它应同时给予一段宽限期，并为此目的：(a)如果该当事方未在规定的期限内提出诉状或任何其他文书，则应为其提出新的期限；或者(b)如果该当事方未能在听证会上出庭或陈述案件，为其确定新的听证日期。”

■ 以案释法

本案中双方当事人就申请人的投资是否符合比-卢-马投资协定所定义的受保护投资展开了激烈争论，而这一问题主要涉及对第1条第3款(i)项中“被批准项目”的解释。仲裁庭采取被申请人的观点，认为仅有当一项投资属于(i)项所规定的“被批准项目”，才有权利在马来西亚获得保护，并据此驳回了格鲁斯林的索赔请求。被申请人提供的证据资料对于仲裁庭的裁决具有决定性影响，包括1992年马来西亚政府关于“被批准项目”的答复，以及马来西亚与其他国家所签订BIT中的类似表达等，相比之下，申请人提供的证据则薄弱得多。
    不难看出，私人投资者在信息渠道、举证能力、救济途径等各方面，与东道国相比处于相对弱势地位，仲裁庭在投资争端中平衡各方主体利益并非易事。本案中被申请人提供的1992年马来西亚政府答复为本案关键证据，但其中提及“……如果所进行的特定项目无需任何部委批准的情况下，则(i)项不适用”，该部分内容实际上不能完全支持被申请人的观点，被申请人也未提供更进一步的解释。然而，仲裁庭仍然选择采纳被申请人的观点及其提供的证据，其立场在一定程度上更偏向于东道国。

来源：贸促商法

本文经西安交通大学张生副教授审核
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